Fernando Torres analisa garantia em execução fiscal sem bens

No processo tributário brasileiro, poucas exigências revelam com tanta nitidez a tensão entre arrecadação e garantia de defesa quanto a necessidade de garantir o juízo para apresentar embargos à execução fiscal. A regra está no art. 16, § 1º, da Lei de Execuções Fiscais: antes de penhora, depósito ou outra forma de garantia, os embargos não são admitidos. O problema é que essa lógica, embora legalmente prevista, passou a conviver com um sistema processual que mudou de rumo e com uma Constituição que não tolera restrições desproporcionais ao acesso à Justiça.

A reforma introduzida pela Lei 11.382/2006 alterou profundamente o regime dos embargos à execução no processo civil comum. O executado passou a poder se defender sem necessidade de prévia garantia do juízo. Em contrapartida, os embargos deixaram de ter efeito suspensivo automático. O legislador fez uma escolha clara: facilitou o acesso à defesa, mas retirou a paralisação imediata da cobrança.

Na execução fiscal, entretanto, a mudança foi absorvida apenas pela metade. A jurisprudência passou a admitir que os embargos não suspendem automaticamente a execução, exigindo, para o efeito suspensivo, não só a garantia do juízo, mas também a presença da fumaça do bom direito e do perigo da demora. Ao mesmo tempo, manteve-se a exigência de garantia como condição para o próprio ingresso dos embargos. Criou-se, assim, um sistema seletivo: aplica-se a nova lógica processual quando ela endurece a posição do executado, mas ela deixa de ser aplicada quando amplia seu espaço de defesa.

O argumento normalmente invocado para sustentar essa rigidez é o princípio da especialidade. Como a Lei de Execuções Fiscais tem disciplina própria, prevaleceria sobre o Código de Processo Civil. O STJ tem adotado essa linha, afirmando que o art. 16, § 1º, da LEF continua exigindo expressamente a garantia para a apresentação dos embargos, mesmo depois da reforma do CPC.

Mas essa resposta não encerra a discussão. Ao contrário, expõe um problema de coerência. Se a especialidade da LEF prevalece para impedir os embargos sem garantia, por que ela não prevaleceu também para manter o efeito suspensivo automático que historicamente acompanhava esse modelo? A seletividade interpretativa produz uma assimetria difícil de justificar. Ou a especialidade prevalece integralmente, ou a harmonização com o sistema processual deve ser aceita de modo consistente. O que não parece tecnicamente sustentável é utilizá-la apenas onde a Fazenda Pública sai favorecida.

O ponto mais sensível desse debate aparece quando o executado não dispõe de bens suficientes para penhorar. Nesse cenário, a exigência de garantia deixa de ser apenas uma condição processual e passa a funcionar, concretamente, como um filtro econômico de acesso à jurisdição. O contribuinte com patrimônio consegue discutir amplamente a cobrança; o contribuinte sem patrimônio, ou com patrimônio insuficiente, fica empurrado para mecanismos defensivos mais estreitos.

O STJ já enfrentou essa hipótese e manteve entendimento desfavorável ao executado hipossuficiente. A Corte decidiu que a garantia do juízo continua sendo condição de procedibilidade dos embargos à execução fiscal, inclusive nos casos de beneficiário da justiça gratuita, por força da prevalência da Lei de Execuções Fiscais sobre as regras gerais de assistência judiciária e do processo civil comum.

Mas a permanência desse entendimento não resolve a crítica constitucional. Apenas a aprofunda. Porque a pergunta essencial continua em pé: se o executado não possui bens para garantir o juízo, ele pode ser privado justamente da via defensiva mais ampla? Se a resposta for positiva, o sistema estará admitindo que o exercício efetivo do contraditório depende da capacidade patrimonial do devedor. E isso colide frontalmente com a promessa constitucional de amplo acesso aos tribunais.

A inconsistência fica ainda mais visível quando se compara a execução fiscal com outros instrumentos processuais. Os embargos do devedor têm natureza de ação autônoma de conhecimento. E o contribuinte também pode se defender por meio de ação anulatória do crédito tributário, para a qual não se exige garantia do juízo. Se ambas as vias podem, em determinadas hipóteses, buscar a invalidação da cobrança, é difícil sustentar racionalmente porque os embargos permanecem sujeitos a uma barreira patrimonial tão rígida, sobretudo agora que já não suspendem automaticamente a execução.

Há mais. A jurisprudência admite exceção de pré-executividade sem garantia do juízo para matérias cognoscíveis de ofício e que não exijam dilação probatória. A Súmula 393 do STJ consolidou esse caminho. Na prática, o sistema aceita defesa sem garantia quando a controvérsia é estritamente documental ou de ordem pública, mas fecha a porta dos embargos quando a matéria exige produção de prova. A consequência é desconfortável: a necessidade de garantia parece reduzir-se, em muitos casos, não à proteção do crédito público, mas ao simples fato de a defesa demandar maior aprofundamento probatório.

Mesmo na hipótese de garantia parcial ou insuficiente, o problema permanece. A lição doutrinária reproduzida no debate é contundente: se o devedor comprova de forma inequívoca não possuir patrimônio suficiente para assegurar integralmente a execução, negar-lhe os embargos significa restringir seus direitos apenas por sua insuficiência patrimonial. Em linguagem direta, seria reconhecer defesa plena ao "rico" e negar defesa substancial ao "pobre". Poucas imagens resumem tão bem a distorção que pode nascer de uma leitura excessivamente rígida da Lei de Execuções Fiscais.

A cobrança judicial da dívida ativa é instrumento legítimo do Estado. Mas legitimidade arrecadatória não autoriza compressão desmedida do direito de defesa. O debate sobre embargos à execução fiscal sem garantia do juízo precisa ser compreendido, hoje, menos como uma disputa entre técnica da cobrança e conveniência fazendária, e mais como uma questão de conformidade constitucional. Quando a defesa plena fica condicionada à existência de patrimônio, o processo tributário corre o risco de transformar vulnerabilidade econômica em exclusão processual.

A grande questão, portanto, não é saber se a Lei de Execuções Fiscais contém regra expressa exigindo garantia. Ela contém. A questão real é outra: essa exigência, mantida de forma absoluta em um sistema que já retirou o efeito suspensivo automático dos embargos e que afirma garantir acesso amplo à jurisdição, ainda se sustenta sem releitura constitucional? Para nós, a resposta é negativa. O processo tributário não pode preservar a força da cobrança estatal às custas de restringir a defesa exatamente de quem mais necessita dela. Se a Constituição assegura acesso efetivo à Justiça, essa promessa não pode depender do tamanho do patrimônio do executado.

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